[사안의 개요]

- 피신청인 A 외 112인은 그들 모두가 선정자단이 되어 피신청인 2인(A, B)을 함께 선정당사자로 선임하였고, 피신청인들이 선정당사자로서 공동으로 원고가 되어 신청인을 상대로 손해배상 청구의 소(본안)를 제기함

- 본안사건의 제1, 2회 변론기일 소환장이 피신청인 A에 대해서는 본인에 의해 직접 수령되었으나, 피신청인 B에 대해서는 소장에 기재된 그의 주소지인 ‘P’로 우편발송되었는데 모두 폐문부재로 송달불능되자 담당 참여관은 각각 그 변론기일소환장을 위 주소지 ‘P’로 등기우편의 방법으로 발송송달을 실시함

- 그런데 피신청인 B가 소장에 주소지로 기재한 ‘P’는 B의 과거 거주지였을 뿐이고, 실제로 B는 ‘Q’에 전입신고를 마치고 거주하였음(제1회 변론기일소환장이 발송송달된 시점에는 일시적으로 ‘R’에 주민등록 전입신고를 해두고 있었음)

- 본안사건 제1, 2회 변론기일에 피신청인들은 모두 불출석하였고, 신청인 측은 소송대리인이 출석하였으나 변론을 하지 아니함

- 신청인은 본안사건 제2회 변론기일로부터 1개월이 훨씬 지난 시점에 피신청인들을 상대로 민사소송법 제268조 제2항에 따라 취하간주된 본안소송의 소송비용 부담 및 액수의 확정을 구하였고, 피신청인들은 본안사건 재판부에 각각 기일지정신청을 함

 

[쟁점과 판단]

- 본안사건 소장에 기재된 피신청인 B의 주소지 ‘P’는 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소·사무소 등 B가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 보기 어려우므로, 민사소송법 제187조의 발송송달 요건을 갖추지 못함

- B에 대한 제1, 2회 변론기일소환장이 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 B가 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하더라도 민사소송법 제268조 제2항에 따라 소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않음

- 한편, 동일한 선정자단에서 여러 선정당사자를 함께 선임하였을 때에는 그 선정당사자들이 모두 소송수행권을 합유하는 관계에 있다고 보아야 하므로(신탁법 제50조 제1항 참조), 그 소송은 이른바 고유필수적 공동소송에 해당함

- 고유필수적 공동소송의 경우 공동소송인 가운데 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없으므로, 여러 선정당사자 중 어느 한 선정당사자만의 소취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않음

- 이 사건에서 변론기일소환장을 적법하게 송달받은 피신청인 A가 변론기일에 2회 불출석하고 적법한 기간 내에 기일지정신청을 하지 않았다고 하더라도, 그와 고유필수적 공동소송인 관계에 있는 피신청인 B에 대하여 변론기일소환장이 모두 적법하게 송달되지 아니한 이상 본안의 소는 취하간주되어 종료되었다고 할 수 없으므로, 위 본안의 소는 그 전부가 아직 ‘재판에 의하지 아니하고 끝난 경우’에 해당한다고 할 수 없음(신청기각)