1. 사안 

부산고등법원 창원재판부 2024노391

창원변호사

피고인은 아동청소년인 피해자에게 폭행을 가하고, 모텔에 들어가 강간하였다는 내용으로 기소되었습니다.

원심(마산지원2024고합5판결)에서 공소사실 전부 무죄판결이 선고된 이후,

검사는 즉각 항소하였고,

항소심에 이르러, 기존 공소사실에 관한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다는 항소이유를 개진하고,

기존 공소사실 폭행의 점을 제외한 아동·청소년을 대상으로 하는 기존의 강간의 점을 제1택일적 공소사실로, 위력으로써 간음하였다라고 변경하여 추가하면서 이를 제2 택일적 공소사실로 추가하는 공소장변경을 신청하고 법원이 이를 허가하여 항소심의 심판대상이 되었습니다.

사실 공소장변경 허가신청을 한 부분은 기존 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 포함되지 아니하였던 폭행부분까지 추가하여 일시, 장소, 행위태양이 다르고, 침해법익(기존 폭행인데 반해, 변경된 공소사실은 강간 내지 위력간음을 위한 폭행)도 달라 공소장변경에 부동의 의견을 밝혔습니다.

변경된 공소사실에 관하여,

'위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12803 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조)할 것이나,

이 사건의 경우 사건 당일, 고소인과 피고인의 행적, 고소인의 언동, 성인지감수성을 고려하더라도 성범죄 피해자로서는 도저히 하기 힘든 행동, 고소인 진술의 비일관성, 항소심에서 진행된 증인신문결과가 피고인의 변소에 부합하는 등 제반사정에 관하여 위에서 언급된 위력에도 해당하지 않는다는 점을 강력히 주장하였습니다.

2. 결어

검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다(기존의 제1택일적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 이 법원에서 추가된 제2택일적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다)